Autor del articulo; Observatorio de contratación pública, www.obcp.es
La disposición adicional (DA) 51ª de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) regula el pago directo a los subcontratistas previsto en los apartados 3 y 7 del art. 71 de la directiva 24/2014.
La previsión del pago directo al subcontratista era rechazada expresamente en el apartado 9 del artículo 213 del proyecto de LCSP que presentó el gobierno del Partido Popular en el Congreso de los Diputados.
La enmienda nº 148 presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea propuso modificar el apartado 9 del artículo 213 del proyecto de LCSP, que se refería a la subcontratación, para reconocer el pago directo al subcontratista: “En el supuesto que el contratista incumpla los plazos de pago a los subcontratistas que ejecuten partes del contrato, los órganos de contratación podrán prever en los pliegos que efectuarán el pago directamente al subcontratista detrayendo las cantidades que se paguen a los subcontratistas del precio debido al contratista con efecto liberatorio de dicha deuda principal” y se contemplaba un procedimiento básico a seguir: “La empresa subcontratista afectada deberá solicitar el pago al órgano de contratación que dará audiencia al contratista por plazo de diez días naturales a los efectos de verificar la morosidad. En el supuesto que el contratista principal no reconozca la deuda, la reclamación será resuelta en el contexto del régimen jurídico previsto en el apartado anterior” (se refiere a los litigios de naturaleza privada entre contratista y subcontratista).
El pago directo al contratista acabó relegado, tras las transacciones de las enmiendas realizadas entre los grupos parlamentarios, a una DA 51ª y no se estableció procedimiento a seguir por los órganos de contratación para la implementación de la medida, como sí se contenía en la enmienda referida. El apartado 5 de la DA 51ª de la LCSP deriva a una futura regulación del Ministerio de Hacienda acerca del procedimiento a seguir por parte del sector público estatal, que aún no se ha llevado a término.
La DA 51 ª no tiene el carácter de disposición básica según fija la disposición final 1ª LCSP.
El pago directo al subcontratista no está siendo implementado en la práctica de la contratación pública española. La previsión legal nació con fórceps y vive anémica, sin impulso político serio, sin clarificación del procedimiento a seguir. La cuestión del procedimiento a seguir no es baladí y ha merecido la atención del Conseil d’État francés en, por ejemplo, la decisión de 17 de octubre de 2023, n° 469071 ECLI:FR:CECHR:2023:469071.2023101: según la normativa francesa, para proceder al pago directo al subcontratista, este deberá enviar su solicitud de pago directo al contratista principal, titular del contrato. Corresponde entonces al titular del contrato aceptar la solicitud de pago directo o notificar su negativa dentro de los quince días siguientes a la recepción de esta solicitud. Se considerará que el titular del contrato ha aceptado si permanece en silencio durante más de quince días desde la recepción. Al finalizar este trámite, el titular del proyecto realiza el pago directo al subcontratista regularmente aprobado si el titular del contrato ha dado su acuerdo o si se considera que ha aceptado la solicitud de pago directo. El objetivo de este procedimiento es permitir al titular del contrato ejercer control sobre los documentos transmitidos por el subcontratista y oponerse, en su caso, al pago directo. El incumplimiento procedimental por parte del subcontratista le impide reclamar al titular del proyecto, su derecho a este pago. La negativa motivada del titular del contrato a aceptar la solicitud de pago directo del subcontratista, notificada en el plazo de quince días desde su recepción, impide también que el subcontratista pueda reclamar, al titular del proyecto, un derecho a este pago.
Pago del precio correspondiente al subcontratista | Observatorio de Contratación Pública (obcp.es)
