Compartimos este intersante articulo, cuyo enlace nos ha sido remitido desde @contratodeobras.com
Del artículo de @DanielSerna, destacamos sus valoraciones sobre el Régimende pagos y la acción directa, en las que no podemos estar más de acuerdo…..
c) Régimen de pagos a los subcontratistas y su comprobación por el órgano de contratación
La cuestión relativa al régimen de pagos a subcontratistas (y suministradores) y su comprobación, hoy recogida en los artículos 216 y 217 LCSP, nace en nuestro derecho de los contratos públicos como consecuencia de la modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 operada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, a través de la incorporación del entonces artículo 116 bis.
En línea con la idea ahora tan extendida de la administrativización o publificación de la subcontratación anteriormente vista, es sumamente interesante cómo en aquel entonces, el legislador no quiso dejar pasar la oportunidad de sentenciar que, a pesar de la intervención que se hacía en esta materia de carácter privado, a través de una legislación de carácter administrativa, dichos subcontratos (“y los contratos de suministro”) tenían en todo caso naturaleza privada.
La redacción, por razones obvias, ha ido ajustando su tenor literal originario, partiendo de la modificación introducida en el artículo 211 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, como consecuencia de la incorporación al derecho interno de la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que en su artículo 3.1 ampliaba el ámbito de aplicación a las operaciones comerciales “realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas”.
Tardaría algo más en llegar la inclusión del régimen de comprobación de pagos, novedad introducida por el entonces artículo 228 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, de nuevo incorporado en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (32). Su redacción, ampliada y mejorada en el artículo 217 LCSP, establece un escenario actual en el que:
– Las facultades de comprobación por parte de los órganos de contratación son: a) preceptivas, en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por 100 del precio del contrato; o b) potestativas, en los demás casos(33).
– Si se incorporan estas obligaciones de comprobación, habrá que incluirlo en los anuncios de licitación y en los pliegos de condiciones.
– Dicha incorporación tendrá como consecuencia la consideración e las mismas como condiciones especiales de ejecución del contrato.
Desafortunadamente este régimen de fiscalización y comprobación sólo obliga para una determinada tipología de contratos (obras y servicios), por encima de un determinado umbral económico (5 millones de euros) y donde la subcontratación sea al menos significativa (igual o superior al 30 por 100), con lo cual, desgraciadamente, queda fuera de este régimen garantista privilegiado la práctica totalidad de la subcontratación en España.
Eso sí, estar en presencia de un supuesto de comprobación obligatoria, o el compromiso y apuesta del órgano de contratación por una contratación y subcontratación garantista incorporando dicho régimen de manera voluntaria, dotará de un marco de seguridad jurídica exponencialmente mayor durante la ejecución del contrato para todos los intervinientes en esta fase del contrato, que como es sabido, “es la asignatura pendiente en la práctica de contratación pública”(34).
En caso contrario, y como se ha visto y padecido hasta ahora, “gozaremos” de un régimen de “papel mojado”, donde los plazos de pago e intereses reconocidos en el artículo 216 LCSP, serán o no cumplidos en función del ejercicio de responsabilidad que haga el contratista principal, con lo cual, estaremos de vuelta a la cruda realidad de la absoluta falta de seguridad y garantía de cobro de los subcontratistas, una de las grandes lacras de la contratación pública(35).
d) El pago directo a subcontratistas
El mecanismo de pago directo a los subcontratistas nace como una alternativa a la tradicional figura de la acción directa reconocida con carácter general en el tráfico jurídico en el artículo 1597 del Código Civil.
Dicha posibilidad, el ejercicio de la acción directa, se mantuvo viva en sede de contratación pública hasta su abolición en el año 2011, no sin haber generado durante su habilitación multitud de problemas para la Administración y una procesión de recursos en los Tribunales de Justicia(36).
A pesar de ello, la Directiva 2014/24/UE, tanto en sus considerandos como en su articulado, promueve el establecimiento de un sistema controlado de pagos que garantice el cobro de los subcontratistas. A tal efecto, el propio artículo 71.7 señala que “Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”(37).
Y, precisamente, en esa línea, surge la redacción de la actual Disposición Adicional 51ª LCSP, donde se configura una suerte de acción directa “descafeinada”, pero precisamente no como un derecho del subcontratista, sino como un derecho del órgano de contratación, que en todo caso habrá de estar previsto en los pliegos de cláusulas administrativas(38).
En mi opinión, esta es la clave de la diferenciación del sistema. Sin abundar en la figura de la acción directa, la misma se configuraba, y se sigue configurando en el derecho privado (no así en materia de contratos públicos que sigue proscrito en el artículo 215.8 LCSP) como un derecho del subcontratista frente al “dueño de la obra”, que en su caso ejercitaran o no, a su libre voluntad, si se cumplen los presupuestos formales y materiales exigidos para ello.
Pero aquí no. No se trata de un derecho del subcontratista, no. Se trata de un nuevo derecho del órgano de contratación quien, libremente, podrá decidir si asume esa mayor responsabilidad en la gestión de pagos, en el control de la ejecución del contrato o si, por el contrario, el órgano de contratación decide lavarse las manos y dejar que contratista y subcontratistas ventilen sus cuitas en el marco de su negocio jurídico inter privatos.
Y, “para más inri”, el sistema previsto parece conceder al contratista la última palabra respecto al pago, al establecer en su apartado 4 que “en ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista”. Ergo, si no hay conformidad del contratista, la Administración no paga, con lo cual todo el sistema vuelve a pivotar sobre la voluntad o no del contratista de hacer frente al cumplimiento de sus responsabilidades. Sin duda alguna, es notablemente mejor incorporar la obligación de pago en el anuncio y en el pliego o en el contrato, configurar como condición especial de ejecución, y con ello asegurar su finalidad última(39).
